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17 de Fevereiro de 2020

Irresponsabilidade pressuposta: Da sociedade do risco ao acidente da Samarco em Mariana - MG

há 4 anos

Vivemos mais intensamente conforme dissera Roosevelt e mais perigosamente conforme Nietzche. (JOSSERAND, La transformation du droit des obligations, p.59 apud LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. Ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 16). A vida social deixara de ser pacata e até mesmo medíocre, pois o homem medíocre não anseia por grandes responsabilidades, conquanto que o homem extraordinário procura um destino de igual modo ao seu ser, ansiando por tais responsabilidades. (ZWEIG, Stefan. Maria Antonieta: retrato de uma mulher comum. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, p. 15.)

É evidente a importância da mineração para toda a sociedade, principalmente a que sempre veio a ocorrer no estado de Minas Gerais desde a época da Colônia, onde maior importância se dava a minérios como o ouro, onde as riquezas minerais pertenciam à Coroa de Portugal, mas apenas em relação aos minérios preciosos. Nesse sentido, é interessante destacar a importância das riquezas minerais pertencerem a União, onde o minerador tem direito ao aproveitamento do produto mineral, diferentemente do regime de acessão, presente na Constituição Federal de 1891, onde tais riquezas pertenciam ao proprietário do solo, que não permitia e não se interessava pela pesquisa e exploração, havendo grande atraso na mineração, em virtude deste usar o solo para o plantio de cana de açúcar, café, etc.

Atualmente o que existe no regime jurídico brasileiro são unidades jurídicas distintas do solo e do subsolo, pertencentes à União. Bem como, a atividade mineral consiste em atividade de utilidade pública, devendo preencher os requisitos de viabilidade técnica, econômica e ambiental. Restando bastante polêmico o instituto da rigidez locacional, já que os minerais devem ser explorados onde se encontram, e conforme ARTHUR PINTO CHAVES, "as jazidas são recursos naturais e localizam-se onde Deus as colocou". (IN. Gerenciamento de Projetos de Mineração. São Paulo: Apostila do Departamento de Engenharia de Minas da Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, jan. 1997, apud SERRA, Silvia Helena. A formação, os condicionamentos e a extinção dos direitos minerários (tese), Unicamp, 2000).

Contudo, após esse breve raciocínio, o que nos interessa é tratarmos acerca da Responsabilidade Civil pelos danos causados à cidade histórica de Mariana. Em linhas gerais e de forma absolutamente despretensiosa, cumpre lecionar que o instituto da Responsabilidade Civil passara por diversas fases ao redor da história, sendo de início no direito primitivo a fase de vingança privada onde sequer mensurou-se acerca da culpa, havendo uma malfadada responsabilidade objetiva jamais baseada na ideia do risco. No Direito Romano com a Lex Aquilia fora introduzido o instituto da culpa, conforme a assertiva latina: "in lege aquilia et levissima culpa venit", teoria essa que fora utilizada no Brasil até os início da vigência do Código Civil de 2002, salvo algumas exceções, como o Código de Mineracao de 1967, que impôs aos que se dedicassem à exploração da lavra, o dever de responder pelos danos e prejuízos à terceiros que resultassem direta ou indiretamente da exploração da lavra. Assim como os danos causados ao meio ambiente, previstos na Lei 6.983 de 1981.

O instituto da culpa foi usado de forma única e quase exclusiva, salvo pelos casos de presunção de culpa, criticados por JOSSERAND, ao dizer que a presunção absoluta de culpa – iure et de iure- é a consagração da responsabilidade objetiva, e dizer o contrário é procurar mascarar com um nome aquilo que a realidade desmente. (in. Cours, vol. II, n. 513, apud LIMA, Alvino. Culpa e Risco, 2. Ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 75.) HENRI DE PAGE dissera ser a presunção de culpa, uma máscara elegante da teoria do risco. (in Traité élementaire de droit civil belge. Paris, 1934, p. 936 apud LIMA, Alvino. Culpa e Risco, 2. Ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 83)

Segundo ALVINO LIMA, a teoria do risco fora a conseqüência inevitável da própria vida, já que culpa ainda que presumida, é culpa, devendo, na verdade, existir a presunção de responsabilidade, segundo leciona GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA. (in Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005).

Não obstante, a teoria do risco por si só já tem se mostrado incapaz de resolver os problemas que o instituto da culpa não resolvia. Grandes mineradoras adotam o sistema de seguro de responsabilidade civil, onde segundo SAVATIER, o dever de indenizar não faz do responsável outra vítima. (in Traité de la responsabilité civile em droit français, 2. Ed., Paris, 1951, apud RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol. 4., 19. Ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.04). Porém, tal sistema tratou da responsabilidade apenas da forma ex-post e não ex-ante à ocorrência do dano.

Seria interessante nesses casos a aplicação das mise en danger, todavia, sem as excludentes de responsabilidade aplicados pela legislação italiana, de onde veio a ideia precursora da esposizione al pericolo, que não caberiam em casos como o ocorrido na cidade de Mariana, havendo de existir a apreciação dos riscos, para possível minoração, com o critério ex ante.

Não há de se dizer que o critério de apreciação de risco anterior, em virtude da obrigação da responsabilidade pressuposta seja uma responsabilidade civil sem dano, pois daí estaríamos a falar em enriquecimento ilícito, já que o dano é um dos elementos principais da responsabilidade civil. No caso, o dano não inexiste, mas está literalmente pressuposto em sua conduta. Também há de se ter em mente que evitar todo o tipo de perigo é impossível, mas minorar o dano não.

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